Brevi considerazioni sul lavoro agile nella c.d. “fase due”

Diritto del lavoro e dell'impresa

08 Maggio 2020 StudioLegaleBcm

Nell’ambito della c.d. normativa emergenziale, il lavoro agile, pur non essendo espressamente previsto come misura obbligatoria, sembra costituire la modalità di svolgimento della prestazione lavorativa verso cui si orienta il “favor” del legislatore e delle parti sociali firmatarie dei Protocolli condivisi.

In dettaglio, il Protocollo sindacale del 24/4/2020 recepito (e, secondo parte della dottrina, “legificato”) dal DPCM del 26/4/2020, prevede espressamente sub art. 8 quanto segue: “Il lavoro a distanza continua ad essere favorito anche nella fase di progressiva riattivazione del lavoro in quanto utile e modulabile strumento di prevenzione, ferma la necessità che il datore di lavoro garantisca adeguate condizioni di supporto al lavoratore e alla sua attività (assistenza nell’uso delle apparecchiature, modulazione dei tempi di lavoro e delle pause)”.

E’ evidente che in quel “continua ad essere favorito anche nella fase di progressiva riattivazione del lavoro” vi è’ tutto il “favor” della normativa emergenziale – a parità di altre soluzioni operative – per il lavoro agile anche nella c.d. “fase due” (considerata non meno delicata e problematica della “fase uno”).

La “ratio” risiede nel fatto che il lavoro agile è un “utile e modulabile strumento di prevenzione” e risponde, pertanto, ad una esigenza, costituzionalmente rilevante (art. 32 Cost), di tutela e prevenzione della salute dei lavoratori.

In tale ottica, si ritiene che una eventuale scelta aziendale di esclusione da tale modalità di adempimento della prestazione di lavoro, ove fondata su un criterio esclusivamente “produttivistico” – che fa cioè dipendere il ricorso al lavoro agile o meno, ad esempio, da una valutazione comparativa tra quanto il singolo dipendente abbia prodotto prima dell’emergenza, lavorando in maniera tradizionale nel posto di lavoro, e quanto ha prodotto con modalità di lavoro agile nelle settimane della c.d. “fase 1” della emergenza – potrebbe non essere legittima.

Che la valutazione debba essere più articolata e complessa, del resto, lo conferma anche il più recente dibattito dottrinario, in seno al quale si è sostenuto che, “operando il bilanciamento tra l’interesse dell’imprenditore a proseguire nell’attività produttiva e gli interessi alla tutela della salute pubblica e alla salute dei lavoratori, deve concludersi che il datore di lavoro deve considerarsi legittimato a pretendere dal lavoratore lo svolgimento della prestazione di lavoro in modalità tradizionale, ma ciò solo in quanto ricorrano due condizioni:
–  le mansioni del lavoratore, per loro natura, possono essere svolte solo presso la sede dell’impresa;
–  le mansioni del lavoratore sono essenziali affinché l’attività produttiva possa proseguire durante lo stato di emergenza” 
(così in “E’ configurabile un diritto del lavoratore al lavoro agile nell’emergenza COVID-19 ?” del Prof. Ilario Alvino della Sapienza Università di Roma in Giustizia Civile.com,).

Tali conclusioni dottrinarie sembrano trovare solidi appigli normativi, oltre che nella citata previsione dell’art. 8 del Protocollo del 24/4/2020, nelle seguenti ulteriori previsioni:
= punto 1 delle premesse del Protocollo del 24/4/2020: “sia attuato il massimo utilizzo da parte delle imprese di modalità di lavoro agile per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza;
= punto 4 del comma 1 dell’art. 8 del Protocollo del 24/4/2020: “utilizzare lo smart working per tutte quelle attività che possono essere svolte presso il domicilio o a distanza”.

Come si vede, le disposizioni sopra riportate sembrano lasciare poco spazio a criteri connessi alla valutazione della “produttività”, mettendo prevalentemente l’accento sulle caratteristiche intrinseche delle mansioni (“che possono essere svolte presso il domicilio o a distanza”).

Lo stesso “Documento tecnico sulla possibile rimodulazione delle misure di contenimento del contagio da Sars-Cov-2 nei luoghi di lavoro e strategie di prevenzione” dell’INAIL – pur essendo temporalmente precedente al Protocollo Condiviso del 24/4/2020 – suggerisce, “soprattutto per le attività di supporto gestionale/amministrativo”, il ricorso a forme di lavoro a distanza quale “utile e modulabile strumento di prevenzione”, “anche nella fase di progressiva riattivazione del lavoro”.

In questo quadro, l’opzione per il lavoro “tradizionale” in luogo del lavoro agile, se adottata erroneamente, potrebbe non essere priva di conseguenze sul piano giuridico, specie dal punto di vista delle prescrizioni dell’art. 2087 c.c. Tale norma, come è noto, dispone che “L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.

La “struttura aperta” dell’art. 2087 cc impone al datore di adottare tutte le misure precauzionali non solo previste da specifico atti normativi – come per l’appunto il Protocollo condiviso del 24/4/2020 e il DPCM 26/4/2020 – ma anche tutte le altre misure che la scienza o l’esperienza dimostrino essere efficaci in ottica di prevenzione del virus in un determinato contesto lavorativo.

E’ evidente, in questo contesto, che la mancata adozione – ove tecnicamente possibile a parità di condizioni rispetto ad altre, e senza significativo pregiudizio per l’organizzazione lavorativa – della modalità di svolgimento della prestazione lavorativa indicata come “preferita” dalla normativa – ossia del lavoro agile – potrebbe integrare, in caso di “danno” (es. dipendente che contrae il COVID sul posto di lavoro, mentre avrebbe potuto tranquillamente svolgere la prestazione lavorativa in modalità di lavoro agile), gli estremi della violazione dell’obbligo di sicurezza e di prevenzione di cui all’art. 2087 c.c. (con conseguenti potenziali profili di responsabilità).

Per completezza, si fa presente – al fine di evidenziare l’importanza assegnata dalla normativa emergenziale al rispetto delle misure di prevenzione previste dai protocolli (come quello del 24/4/2020) – che, ai sensi dell’art. 3, comma 6, ultimo periodo, del DPCM del 26/4/2020: “La mancata adozione dei protocolli che non assicuri adeguati livelli di protezione determina la sospensione dell’attività fino al ripristino delle condizioni di sicurezza”.

Principio questo espresso anche nelle “premesse” del Protocollo del 24/4/2020: “La prosecuzione delle attività produttive può infatti avvenire solo in presenza di condizioni che assicurino alle persone che lavorano adeguati livelli di protezione. La mancata attuazione del Protocollo che non assicuri adeguati livelli di protezione determina la sospensione dell’attività fino al ripristino delle condizioni di sicurezza”.

Avv. Roberto Croce